29 марта Исследовательский центр частного права при поддержке Школы права «Статут» провел научно-практическую конференцию «Субсидиарная ответственность при банкротстве».
На конференции выступили:
- Андрей Владимирович Егоров, к.ю.н., первый заместитель председателя Совета ИЦЧП, профессор ИЦЧП, главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»;
- Олег Романович Зайцев, к.ю.н., консультант отдела общих проблем частного права ИЦЧП, руководитель Банкротного клуба;
- Рустем Тимурович Мифтахутдинов, к.ю.н., доцент МГЮА, судья ВАС РФ в отставке;
- Константин Николаевич Чекмышев, к.ю.н., начальник управления обеспечения процедур банкротства ФНС России;
- Алексей Иванович Мороз, управляющий партнер Адвокатского бюро «ЭКСИОРА»;
- Юлий Валерьевич Тай, к.ю.н., управляющий партнер Адвокатского бюро «Бартолиус»;
- Михаил Зиновьевич Шварц, к.ю.н., доцент кафедры гражданского процесса юридического факультета СПбГУ, управляющий партнер адвокатского бюро «Шварц и партнеры».
Программа конференции включала обсуждение как теоретических аспектов субсидиарной ответственности, так и практических проблем применения этого института, включая ответы на вопросы участников конференции, работающих с делами о банкротстве.
Открывая конференцию, Андрей Владимирович Егоров рассказал, почему, по его мнению, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» перевернул понятие субсидиарной ответственности. Подлинная субсидиарная ответственность, в том или ином виде присутствующая в развитых зарубежных правопорядках (в Швейцарии, Франции, Австрии и др.), в нашем законе о банкротстве представлена в пункте 2 статьи 10, тогда как норма пункта 4 той же статьи – не что иное как возмещение убытков за деликты, совершенные менеджментом компании накануне ее банкротства.
«Что такое классическая субсидиарная ответственность? Это когда кто-то отвечает перед вами, а если у него не хватит средств, то отвечать перед вами буду я. — пояснил А.В. Егоров. — А что в законе о банкротстве? В пункте 4 статьи 10 речь идет о моей ответственности не перед вами, а перед конкурсной массой, из которой средства распределяются пропорционально между всеми кредиторами в порядке очередности. Если я вывел активы из юридического лица на 1 млн рублей, то должен вернуть этот миллион в конкурсную массу. В пункте же 2 статьи 10 говорится об ответственности перед новыми кредиторами. Например, на определенную дату у меня как у директора возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве юридического лица, но я этого не сделал, а взял после указанной даты у 50 человек взаймы. Причем, к этому времени юридическое лицо уже было должно еще 150 кредиторам. Смысл пункта 2 статьи 10 закона о банкротстве заключается в том, что с меня как с директора в деле о банкротстве взыщут долги только перед этими новыми 50 кредиторами, которые появились после того, как я должен был подать заявление о банкротстве, но не сделал этого. И взысканные с меня деньги не должны включаться в конкурсную массу, как это происходит по пункту 4 статьи 10, а должны распределяться только между новыми 50 кредиторами».
Спикер пояснил, что в иностранных правопорядках ответственность делится на внутреннюю и внешнюю. Если директор причинил убытки конкурсной массе, то это внутренняя ответственность, а если он причинил убытки кредиторам как представитель юридического лица, то это внешняя ответственность. «Как мне кажется, законодатель упустил эту идею, смешав в пункте 5 статьи 10 закона о банкротстве правила привлечения к ответственности как по пункту 2, так и по пункту 4. Нужно стараться усматривать в ситуациях, подпадающих под пункт 2, именно внешнюю ответственность, и взыскание должно идти только в пользу новых кредиторов», — резюмировал А.В. Егоров.
С мнением А.В. Егорова о том, что ответственность по пункту 4 статьи 10 закона о банкротстве – это не классическая субсидиарная ответственность, а, по сути, возмещение убытков, согласился Рустем Тимурович Мифтахутдинов. В своем докладе он назвал причины, по которым законодателю пришлось изобрести этот инструмент: «Одна из причин состоит в том, что наш действующий закон о банкротстве является прокредиторским. В продолжниковской модели банкротства должник находится в равной состязательной позиции с кредиторами, у него есть голос: должник убеждает суд, что его еще можно спасти, а кредиторы, если не согласны, настаивают на том, что нужно распродавать имущество и ликвидировать должника. Суд взвешивает обе позиции и принимает решение. Так достигается баланс. В действующей же прокредиторской модели должник лишен возможности повлиять на судьбу своих активов, не имеет равных с кредиторами возможностей. В соответствии со статьей 75 закона о банкротстве решение по делу принимается судом исключительно на основании решения собрания кредиторов. В такой ситуации собственник, разумеется, прекрасно понимает, что за него будут решать другие, и никто ему не поможет. Поэтому он пытается действовать неправовыми методами: выводит активы и (или) «размывает пассивы» (создает мнимую задолженность, организует так называемое «контролируемое банкротство»). По статистике 80 процентов дел о банкротстве в России инициируется при отсутствии у должника каких-либо активов. При этом уголовная ответственность за нарушения в сфере банкротства практически не работает по, в том числе, объективным причинам. В результате законодатель действует методом кнута: вводит и усиливает субсидиарную ответственность, чтобы напугать недобросовестных собственников бизнеса».
Говоря об ответственности по пункту 2 статьи 10 ГК РФ, Р.Т. Мифтахутдинов осветил основные проблемы применения этой нормы. Во-первых, имеются сложности с определением критерия для обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве (п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве). Добросовестные должники, пытающиеся спасти бизнес, чтобы не оказаться во власти кредиторов, находятся под страхом субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10.
Во-вторых, в правоприменительной практике происходит смешение оснований ответственности по пунктам 2 и 4 статьи 10 Закона о банкротстве.
В-третьих, нет определенности в вопросе о том, должен ли директор нести ответственность по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве перед кредиторами, которые знали о неплатежеспособности должника на момент заключения договора с ним.
В заключение спикер поднял вопрос о характере ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве. Можно ли истолковать цель этой нормы как введение субстантивной ответственности руководителя при наступлении оснований для обращения в суд с заявлением о банкротстве?
С тем, что у нас действует прокредиторская модель банкротства, не согласился Константин Николаевич Чекмышев. Он подчеркнул, что стоит в первую очередь ориентироваться на результаты правоприменения. Если смотреть с позиции, кому банкротство сейчас выгодно, то очевидно, что должникам, а не кредиторам. Обычный, не залоговый, кредитор в процедурах банкротства получает в лучшем случае не более 5-10 процентов от суммы долга, тогда как 90-95 процентов долга списывается. В большинстве дел должники не препятствует банкротству, даже сами или через аффилированных лиц инициируют процедуры, при этом осуществляя массу действий, направленных на то, чтобы собственники бизнеса остались «при своих» либо заплатили как можно меньше.
«Количество процедур банкротства ежегодно растет, причем, вне зависимости от экономических реалий. О чем это говорит? О том, что процедура популярна, выгодна. Сделать ее невыгодной можно только одним способом — через неотвратимость имущественной ответственности лиц, которые злоупотребляют процедурами банкротства. Важно, чтобы действительно было понимание: несмотря ни на какие ухищрения, нельзя просто так взять и расстаться с долгами, притом что имелась возможность с ними рассчитаться, но эту возможность скрыли от кредиторов, — резюмировал К.Н. Чекмышев. — По статистике ФНС 70 процентов банкротств не дают никакого экономического эффекта — мы получаем ноль рублей. Но если мы говорим о крупном налоговом долге, значит, бизнес был, и были обороты, активы, денежные потоки, а также лица, которые получали эти доходы. Вот такие злоупотребляющие своим положением лица и являются сейчас основным объектом нашего пристального внимания. Основная цель – найти их, получить судебный акт о привлечении этих лиц к субсидиарной ответственности и в реальности получить эти деньги».
В то же время, по словам спикера, главная проблема субсидиарной ответственности в настоящее время заключается в том, что это не столько экономическая, сколько юридическая процедура. Проще говоря, она работает в зале суда, но почти не работает в банке, т.к. суммы, присужденные судебными актами, несопоставимы с реально взысканными. Гораздо более эффективными в этом плане для налоговых органов оказываются механизмы гражданского иска в уголовных делах и взыскания долга взаимозависимых лиц (подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ).
К.Н. Чекмышев предположил, что причина такой слабой работы механизма субсидиарной ответственности заключается в том, что чаще всего привлекают тех, кто только числится директорами, а реальные руководители и собственники оказываются за бортом. По словам спикера, существующее в законе о банкротстве понятие «контролирующее лицо» может позволить добираться до реальных бенефециаров, и удачные примеры есть, но они единичны. Основная трудность в таких делах — сбор доказательств. Даже налоговые органы, все равно ограничены в возможностях по сбору доказательной базы, поскольку неформальный контроль теневыми собственниками в доступных налоговым органам документах никак не объективируется — что же говорить об остальных кредиторах? Самые успешные дела — те, где доказательственная база была собрана правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. Но, безусловно, ситуацию, когда в гражданских делах о привлечении к субсидиарной ответственности приходится рассчитывать только на уголовно-правовые способы доказывания, нельзя назвать хорошей.
В заключение спикер поделился основными трендами, которые должны сейчас, по его мнению, нарабатываться в судебной практике и законодательстве: «Важно законодательно повышать роль суда в сборе доказательств, устанавливать законодательно дополнительные признаки контролируемости, получения дохода, чтобы переносить бремя доказывания на тех лиц, действия (в том числе, пассивные) которых указывают на то, что злоупотребления происходили в их интересах. Без этого мы существенно не продвинемся».
А.В. Егоров, соглашаясь в целом с существующей в нашем правопорядке проблемой безнаказанности недобросовестных лиц, которые создают бизнес, думая, что ничем не рискуют, в то же время подчеркнул огромную важность поиска разумного баланса. Если практика привлечения к субсидиарной ответственности в банкротстве станет широкой, то тем самым окажется выхолощенным принцип ограниченной ответственности участников по долгам юридического лица, и заниматься бизнесом станет слишком опасно.
«Ведь по факту всегда можно сказать: если юридическое лицо — банкрот, значит, его довели до этого банкротства. А раз так — отвечайте по его долгам», — пояснил А.В. Егоров.
Эту мысль подробно развил в своем докладе Юлий Валерьевич Тай. Он напомнил идею Г.Ф. Шершеневича о том, что банкротства бывают несчастные (ставший уже хрестоматийным пример с затонувшим кораблем) и злостные. По словам Ю.В. Тая, редкие успешные кейсы привлечения к субсидиарной ответственности — это как раз те случаи, когда загоняют в угол банкротов несчастных. Потому что последние не готовятся к банкротству заранее, как злонамеренные — не фальсифицируют документы, не прячут активы, не меняют заблаговременно директоров и участников.
«Это те самые повинные головы, которые меч сечь не должен, но мы как раз их-то и сечем, чтобы потом поставить такие дела в статистику и сказать: вот видите, все-таки десять дел удачных у нас есть! — возмущался докладчик. — А все злоумышленные, «серийные» банкротчики всегда максимально готовы. У них логика простая: если на 10 рублей долга есть только 9 рублей, значит, это банкротство, и тут два варианта. Первый вариант — раздать кредиторам 9 рублей, получив клеймо неблагонадежности. Второй вариант — потратить 2 рубля на адвоката, 7 положить себе в карман и уехать в Лондон. Этот способ наиболее популярен. Изменить здесь что-то можно только карающей дланью правосудия и активной работой правоохранительных органов. И не нужно постоянно менять закон — введение множества новых механизмов приводит к несовершенству этих механизмов, потому что они оказываются противоречащими друг другу. В результате от ответственности уходят самые ловкие, которые всегда находят и используют несовершенства законодательства».
Проблему номинальных директоров и учредителей, по мнению Ю.В. Тая, можно решить лишь с помощью активного взаимодействия с правоохранительными и контролирующими органами, том числе, в тех государствах, где реальные бенефициары прячут активы. Других путей нет.
«Первые успешные ласточки в подобных делах уже есть – дело Пугачева, например. Правда, там на кону стояли такие суммы и государственные интересы, что очень много усилий было вложено. Но это не значит, что мы в проектах поскромнее не сможем добиться таких же продуктивных результатов», — пояснил спикер.
Болезненный вопрос фактического отсутствия у субъектов субсидиарной ответственности имущества, без которого весь процесс превращается всего лишь в гору исполнительных листов, Ю.В. Тай предложил решать через стимулирование номинальных директоров и номинальных участников раскрывать реальных собственников. Аналогичную идею высказал и Олег Романович Зайцев. Суть идеи заключается в том, что номинальная фигура освобождается от субсидиарной ответственности только в том случае, если укажет, кто за ней стоит (в настоящее время встречаются дела, когда суды освобождают номинальных директоров от ответственности без всяких условий, просто потому что не они совершили фактические действия, которые довели компанию до банкротства). И так до тех пор, пока вся цепочка не будет раскручена вплоть до нахождения имущества.
Олег Романович Зайцев рассказал в своем докладе о предпосылках и значении очередной реформы субсидиарной ответственности (Федеральном законе от 28.12.2016 № 488-ФЗ). Это уже третья реформа: первая состоялась в 2009 году, и ее основными элементами было введение такой категории, как «контролирующее лицо», а также то, что рассмотрение исков о привлечении к субсидиарной ответственности ограничили рамками банкротного дела. Вторая реформа произошла в 2013 году, и ее ключевыми точками стало введение презумпций вины контролирующего лица в банкротстве и появление промежуточного судебного акта, в котором еще до завершения расчетов с кредиторами можно установить вину контролирующего лица в банкротстве, оставив на потом вопрос о размере ответственности.
По оценке О.Р. Зайцева, закон № 488-ФЗ в чем-то продолжает реформу 2013 года, но одновременно в некотором смысле является и контрреформой. Так, теперь доведена до логического завершения идея промежуточного судебного акта: даны ответы на те вопросы, в которых суды путались (что должно быть написано в этом промежуточном судебном акте и можно ли его обжаловать). Контрреформа проявляется в возвращении к возможности подачи иска о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве, а также к трехлетней субъективной исковой давности.
На аспектах исковой давности О.Р. Зайцев остановился подробнее. В частности, он рассмотрел вопрос о том, по кому должна определяться в исках о субсидиарной ответственности давность — по должнику в лице директора, который часто и есть ответчик, или по предъявляющему иск законному представителю должника (конкурсной массы) – конкурсному управляющему либо кредитору, учитывая, и директор действовал от имени юридического лица, и управляющий (кредитор) взыскивает деньги в пользу конкурсной массы (то есть этого же юридического лица). Отдельного внимания потребовал вопрос о соотношении трехлетнего срока, установленного в статье 10 закона о банкротстве, с объективным десятилетним сроком, установленным в пункте 2 статьи 196 ГК РФ. Пока на практике вопрос о соотношении этих сроков не возникал, но его появление не исключено, учитывая, что конкурсные производства могут длиться по 5-7 лет.
По мнению О.Р. Зайцева, трехлетний срок должен сочетаться с десятилетним: иск можно подать в период не более трех лет с даты признания должника банкротом (это «полуобъективный» срок), но в любом случае не более десяти лет с даты нарушения. Десятилетняя давность может преодолеваться только в исключительных, мегаэстраординарных случаях.
Еще об одном проблемном вопросе, которого стоит ожидать судебной практике, рассказал Михаил Зиновьевич Шварц, доклад которого касался концептуально важных процессуальных аспектов дел о привлечении к субсидиарной ответственности.
Докладчик предложил слушателям представить такую ситуацию: «Человек давно (еще до возбуждения дела о банкротстве) перестал быть директором, прошли годы, и вдруг ему предъявляют иск о субсидиарной ответственности. В этом случае субсидиарному должнику противопоставляют реестр неудовлетворенных требований кредиторов. А противопоставление реестра — это частный случай противопоставления судебных актов третьему лицу. Закон о банкротстве предусматривает, что лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, пользуется правами и обязанностями лица, участвующего в деле о банкротстве, однако объем этих прав закон не раскрывает. Возникает вопрос: может ли субсидиарный должник подать жалобы на все определения о включении в реестр требований кредиторов или он связан этими определениями, и субъектом их обжалования он не является? Субсидиарный должник ведь может рассуждать так: «Все эти требования не подтверждены, они надуманные и созданы специально для того, чтоб привлечь меня к субсидиарной ответственности. Возбуждали дело о банкротстве без меня, включали требования в реестр тоже без меня — а расплачиваться по этим требованиям придется мне?».
Похожий вопрос уже рассматривался в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.04.2014 № 12278/13. Но он касался возможности обжалования определений о включении требований в реестр не лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, а контрагентом по подозрительной сделке должника. В том деле были оспорены сделки по статье 61.2 закона о банкротстве. Контрагенты по этим сделкам обратили внимание на то, что основания для оспаривания подозрительной сделки имеются, если она причинила вред кредиторам. Но в данном случае в реестр кредиторов было включено единственное требование, в отношении обоснованности которого у контрагентов по оспариваемым сделкам имелись большие сомнения. Соответственно, контрагенты были заинтересованы в обжаловании определения о включении этого требования в реестр. И Президиум ВАС РФ подтвердил, что у них есть такое право.
Возникает вопрос: где заканчивается (и заканчивается ли вообще) возможность оспаривания судебного акта лицом, на правах и обязанностях которого этот судебный акт отражается? Считаем ли мы, что всякая противопоставимость субъективного права, подтвержденного судебным актом, дает право третьему лицу обжаловать этот судебный акт, или есть такие границы, за которыми третье лицо должно считаться с судебным актом и быть лишенным возможности его обжалования? Ведь при неограниченной возможности обжалования процесс может стать бесконечным.
Алексей Иванович Мороз рассказал в своем докладе о результатах анализа судебной практики по делам о привлечении к субсидиарной ответственности. Так, Арбитражным судом Московского округа с 2011 года по январь 2017 года было вынесено 499 судебных актов, при этом порядка 360 дел направлено на новое рассмотрение. Требования удовлетворяются полностью или частично примерно в 12 процентах случаев.
При этом заметна тенденция к увеличению взыскиваемых сумм. Если в 2011 году максимальная сумма составила порядка 7 млн рублей, то к 2015 году уже никого не удивляют миллиардные субсидиарные требования. Самые крупные суммы взыскиваются в тех делах, в которых одним из участников выступает налоговый орган.
Безусловным лидером среди оснований для привлечения к субсидиарной ответственности является непредставление бухгалтерской и иной документации арбитражному управляющему (абз. 4 п. 4 ст. 10 закона о банкротстве). В связи с этим спикер подробно разобрал, какие причины отсутствия документов у директоров суды признают и, наоборот, не признают уважительными, а также дал рекомендации для директоров, как противостоять действиям недобросовестных управляющих, уклоняющихся от приема документов (бывают и такие ситуации).
В конце каждого блока выступлений спикеры ответили на практические вопросы участников конференции.
